沪国资委法规﹝2018﹞371号

关于印发《章程示范条款（国有参股股东权益保护）》的通知

各监管企业：

    为进一步维护国有资产合法权益，规范公司章程，根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》等法律法规以及国资监管相关规范性文件的规定，借鉴企业实践做法，我委制定了《章程示范条款（国有参股股东权益保护）》。现印发给你公司，请结合实际情况，认真遵照执行。

特此通知。

    附件：章程示范条款（国有参股股东权益保护）

 上海市国有资产监督管理委员会

 二〇一八年十月三十日

联系人：钟可慰，23115909

章程示范条款（国有参股股东权益保护）

适用说明：

    一、实现目的：一是在《企业国有资产法》的基础上，将国资监管特殊规定纳入参股公司章程，以减少和避免股东之间可能发生的矛盾和纠纷；二是在《公司法》及司法解释的基础上，结合公司法关于章程部分条款可以自行约定的规定，参考相关案例，借鉴上市公司做法，对相关内容进行补充、细化和完善，防止大股东恶意损害其他股东的合法权益。

    二、适用情形：对于国资监管法律法规有明确规定的，应当写入公司章程；其他条款作为国有股东对外投资、参与制定公司章程的参考和建议，是否使用以及如何使用应当按照所投资公司实际情况及与其他股东协商情况确定。部分示范条款中对相关比例的具体设置由企业自行设定。相关条款也可以适用于投资协议。所涉法律法规有变化的，从其规定。

    三、适用范围：适用于集团或集团下属企业对外投资但不控股的参股公司章程；不适用于国有全资、控股公司、上市公司、同一集团内部参股并进入集团合并报表的企业章程；金融企业另有规定的除外。

第一部分 根据国资特殊规定设定的条款

    一、涉及国有产权变动

    为避免国有股东持股比例等发生变动时产生纠纷，应当在章程中加入以下条款：

    1、（评估条款）国有股东某某公司如因转让所持股权等致使其持股比例发生变化，按照相关国有资产管理规定需要依法评估的，公司应当给予配合。

    2、（审计条款）国有股东某某公司如转让所持股权按照相关国有资产管理规定需要依法审计的，公司应当给予配合。涉及股权转让不宜单独进行专项审计的，公司应当提供最近一期年度审计报告。

    3、（优先购买权条款）国有股东某某公司如转让所持股权按照相关国有资产管理规定需要在依法设立的产权交易场所公开进行的，其他股东如需行使优先购买权，应当在该产权交易场所内按照产权交易机构的交易规则办理相关手续。

    提示：国有产权转让时的评估、审计、优先购买权行使方式的相关要求应当由公司章程载明。为保障国资退出机制的顺畅性和合规性，建议事先与其他股东沟通释明上述条款的国资监管依据。

    二、涉及国有股东派出人员

    为保证国有股东对其派出人员的管理，应当在章程中加入以下条款：

    本章程所称的国有股东派出人员是指由国有股东指派，在本公司中任职，但劳动人事关系在公司或仍保留在国有股东处的人员。国有股东依照国资监管规定对派出人员，包括公司董事、监事、高级管理人员进行审计，公司应当给予配合。

    提示：该条款系对国有股东派出人员的规定，建议事先与其他股东明确上述人员的劳动合同、薪资待遇、绩效考核的相关要求。

    三、涉及企业党建工作

    为了加强国有参股公司党建工作，根据实际情况写入相关党建条款：

    1、根据《中国共产党章程》、《公司法》的规定，在公司设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。

    2、在“董事会行使下列职权”条款处增加：董事会对上述事项做出决定，属于公司党组织参与重大问题决策范围的，应当事先听取公司党组织的意见和建议。

    3、在“总经理行使下列职权”条款处增加：总经理对上述事项做出决定，属于公司党组织参与重大问题决策范围的，应当事先听取公司党组织的意见和建议。

    提示:对于国有资本参股的企业，要根据《市国资委党委印发<关于市管国有企业党建工作要求写入公司章程的指导意见>的通知》的要求，结合企业股权结构、经营管理实际，推动公司章程修订工作。建议事先与其他股东沟通释明，具体条款可协商确定。

    四、涉及企业信息报告制度

    为保障国有股东依法行使知情权，应当在章程中加入以下条款：

    国有股东某某公司按照国资监管规定履行相关信息报送义务，在不违反相关信息披露规定以及损害公司、其他股东合法权益的情况下，公司应当支持、配合。

    提示：公司应当对国有股东履行相关信息报送义务予以支持、配合等内容由公司章程载明。建议事先与其他股东沟通释明上述条款的国资监管依据。

    第二部分  为维护股东合法权益设定的条款    

    一、关于股东会的相关章程条款

    （一）临时股东会召集权

    1、参考条款

    股东会会议由董事会召集，董事长主持，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。

    任意一名股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

    提议股东在向公司董事会发出提议后10日内，董事会不能履行或者不履行召集职责的，提议股东可向公司监事会/监事提议，在提议发出10日内，监事会或者监事不召集和主持的，该提议股东有权自行召集和主持。

    2、提示

  《公司法》规定代表十分之一以上表决权的股东有权召集临时股东会，如果国有股东的持股比例满足十分之一以上，则享有法定召集权，无需在章程中作特别规定。如果国有股东的持股比例不足十分之一，则可以规定任意一名股东有权提议召开临时会议。

    （二）股东会最低出席人数

    1、参考条款

    股东会须由代表三分之二以上表决权的股东出席方能召开。因不足章程规定的股东出席人数导致股东会无法作出有效决议的，视为出现公司僵局。

    2、提示

    《公司法》没有明确的股东会最低出席人数的规定，但规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。建议在章程中规定“股东会须由代表三分之二以上表决权的股东出席方能召开”。

    为股东会设置最低出席人数是一把“双刃剑”，在限制大股东的同时，也增加了其他股东召开会议的难度，须审慎使用。该条款与前述第1条条款不宜在同一章程中同时使用。

    （三）股东会表决机制

    1、参考条款

    股东会普通决议事项，经代表过半数表决权的股东通过。

    股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议必须经代表【    】（该比例可由股东协商确定）以上表决权的股东通过，其中对于减少或者限制股东法定权利的修改章程事项需全体股东一致通过。

    股东会会议作出对董事会、经理（总经理）授权的决议，必须经代表【    】（该比例可由股东协商确定）以上表决权的股东通过。

    股东会会议作出重大交易、关联交易、对外投资、对外担保或者其他特定事项的决议，依照公司章程中特别规定执行。

    股东会审议有关决议事项时，与决议事项有下述特别利害关系的股东不应参加投票表决，其所代表的有表决权的股权数不计入有效表决总数：（1）关联交易；（2）限制股东权利；（3）免除股东义务或责任；（4）追究股东责任；（5）股东董事、股东监事薪酬的决定；（6）其他与股东具有利益冲突关系的表决事项。

    2、提示

    除公司法规定的法定职权之外，公司章程可以对股东会的其他职权范围进行规定。

    公司章程可对表决机制作出特别规定，但是不应当突破《公司法》规定的最低表决比例，如《公司法》规定修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。如章程作出特别规定必须由更高代表比例或者全体股东一致通过，此规定有效。公司章程规定表决事项必须经全体股东一致通过，相当于给予所有股东对表决事项的一票否决权。

    （四）重大交易决议机制

    1、参考条款

    公司发生的重大交易（公司受赠现金资产除外）达到下列标准之一的，应当提交股东会审议和表决：交易涉及的资产总额占公司资产总额的【  】%以上，或者绝对金额超过人民币【    】元以上，该表决必须经代表【  】（该比例可由股东协商确定）以上表决权的股东通过。重大交易涉及关联交易的，还应当按照关联交易规则进行表决。

    公司股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员违反本条规定，未经股东会决策即对外进行重大资产交易，给公司及股东造成损失的，应当承担赔偿责任。

    2、提示

    《公司法》对有限责任公司的重大交易的定义以及决议机制均未作规定，该事项可由公司章程规定。公司对外投资的决议机制可纳入或参照重大交易。

    控股股东或者实际控制人容易通过重大交易滥用权利，侵害其他股东权益，因此有必要对重大交易决议机制作出特别规定。通过章程规定，对重大交易作出定义，将重大交易纳入股东会决议事项，并对股东会的表决程序以及比例作出区别于普通事项的特别规定，可保障股东对重大交易的知情权和决策权，如涉及关联交易，则再通过关联交易条款予以限定。

    （五）对外担保决议机制

    1、参考条款

    公司为他人提供担保，须由股东会表决且经代表【  】（该比例可由股东协商确定）以上表决权的股东通过，但对累计担保的总额超过净资产【  】或者单项担保的数额超过净资产的【  】的担保事项，该表决必须经代表【  】（该比例可由股东协商确定）以上表决权的股东通过。

    公司不得直接或者通过子公司为董事、监事、高级管理人员及其实际控制企业提供担保。

    除非经无关联关系的股东一致同意，公司不得为公司股东或者实际控制人提供担保，存在关联关系的股东及受实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

    公司股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员违反本条规定，未经股东会决议进行担保，给公司及股东造成损失的，应当承担赔偿责任。

    2、提示

    《公司法》对担保有规定，对担保事项交由股东会或者董事会决策未做强制性规定，该事项可由公司章程规定。控股股东或者实际控制人较易通过担保滥用其权利，侵害其他股东权益，因此有必要对担保决议机制作出特别规定。除《公司法》对担保的规定之外，公司对外提供担保的表决机构和表决机制可以由公司章程规定。首先将担保的决策权纳入股东会范围，其次明确担保的特别表决程序。

    （六）对外借款决议机制

    1、参考条款

    公司向他人提供借款，须由股东会表决且经代表【   】（该比例可由股东协商确定）以上表决权的股东通过，但对累计借款的总额超过净资产【  】或者单笔借款的数额超过净资产的【  】的对外提供借款事项，该表决必须经代表【  】（该比例可由股东协商确定）以上表决权的股东通过。

    公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员及其实际控制企业提供借款。

    除非经无关联关系的股东一致同意通过，公司不得为公司股东或者实际控制人提供借款，存在关联关系的股东及受实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

    本章程所指的提供借款，包括但不限于公司或子公司直接提供借款或者通过预付款、暂支款等其他形式提供借款。

    控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员违反本条规定，未经股东会决议提供借款，给公司及股东造成损失的，应当承担赔偿责任。

    2、提示

    《公司法》对有限责任公司的对外借款的决议机制未做规定，对此事项的表决机构和表决机制可以由公司章程规定。首先将对外借款的决策权纳入股东会范围，其次是明确对对外借款的特别表决程序。

    （七）关联交易决议机制

    1、参考条款

    涉及关联关系的任何交易均为关联交易。为防止公司利益转移，公司发生的关联交易应当提交股东会审议，与决议事项存在关联关系的股东及受实际控制人支配的股东不得对该决议行使表决权，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的【   】以上通过，未经股东会决议通过的关联交易无效。

    公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反前款规定，给公司以及股东造成损失的，应当承担赔偿责任。

    本章程所指关联交易是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不能仅因为同受国家控股而认定具有关联关系。

    2、提示

    《公司法》对关联交易的规定较为原则，特别是对于有限责任公司而言，需要通过公司章程对关联交易范围进行细化。控股股东或实际控制人、董事、监事和高管均可能通过关联交易滥用其权利，如通过与外部的供应商签订采购合同等方式进行利益输送，由此侵害公司及其他股东权益，故有必要对关联交易决议机制作出特别规定。首先将关联交易的决策权纳入股东会范围，其次是明确对关联交易的特别表决程序，特别是回避表决机制。

    二、关于董事会的相关章程条款

    董事会表决机制
    1、参考条款

    董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过，但公司章程规定的特别事项必须经全体董事的【   】以上通过的除外。董事会决议的表决，实行一人一票。

    董事会对以下事项作出决议，必须经全体董事的【  】以上通过：

    1、决定公司的经营计划和投资方案；

    2、制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

    3、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

    4、制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

    5、制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

    6、其他必须经全体董事的【  】以上通过的事项。

    董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交股东会审议。

    2、提示

    有限责任公司的董事会的议事方式和表决程序由章程规定，如章程未作特别规定，则董事会决议应由全体董事的过半数通过。对于特殊事项，我们建议应当实行高比例通过或者全体董事一致通过。此外，《公司法》仅规定上市公司董事的表决回避制度，但是未规定有限责任公司董事的表决回避制度，因此有必要通过章程进行规定（如公司章程已规定所有关联交易均交股东会表决的，则无需作此董事回避表决的规定）。

    除公司法规定的法定职权之外，公司章程可以对董事会的其他职权范围进行规定。

    三、关于股东权利保护机制的相关章程条款

    （一）控股股东、实际控制人竞业限制

    1、参考条款

    公司控股股东及实际控制人不得有下列行为：

    （1）未经股东会一致同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类及具有竞争关系的业务；

    （2）通过定价转移等方式，将公司利润转移至控股股东或者其实际控制的公司或者其他人；

    （3）到与公司生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职；

    （4）从事任何有可能利用公司商业**的产品生产或服务。

    公司控股股东及实际控制人违反前款规定所得的收入应当归公司所有，并按照其所得收入的【  】（该比例可由股东协商确定）向其他股东承担赔偿责任。

    2、提示

    《公司法》仅规定董事、高级管理人员的禁止经营同类业务的义务，未规定控股股东、实际控制人的竞业限制义务。为限制其谋取公司的商业机会，可以对竞业限制进行规定，此种规定既可以通过章程体现，也可以通过股东协议体现。

    该条款是一把“双刃剑”，在限制控股股东的同时，对其他股东也是一种约束，建议审慎使用。

    （二）股东知情权

    1、参考条款

    股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、公司债券存根、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告和公司会计账簿及原始凭证等会计凭证，公司应当自股东提出书面请求之日起十日内提供相应材料供股东查阅复制；国有股东因国资监管要求，有权聘请专业机构对公司进行审计，公司应当自国有股东提出书面请求之日起十日内予以配合并提供完整审计所需资料。

    2、提示

    《公司法》及司法解释规定，股东享有知情权。但是司法实践中，对知情权保护的范围以及力度，仍未明确，因此通过章程规定知情权的范围，以及其行使的程序。对于股东审计权，《公司法》及司法解释未予以规定。因此，建议通过章程规定国有股东审计权。至于股东知情权的行使对象是否包括由公司全资出资的子公司及控股公司，各方股东可以协商确定。

    （三）利润分配

    1、参考条款

    除全体股东一致同意外，公司分配当年税后利润时，在公司弥补亏损和提取公积金、公益金后，应当将至少将可分配利润的【  】（该比例可由股东协商确定）进行现金分配，控股股东、实际控制人或者董事违反本条规定，视为其滥用其权利，由此导致公司不分配利润，给其他股东造成损失，股东可对公司提起分配利润之诉，且有权追究相关责任人的赔偿责任。

    2、提示

    利润分配权是股东权利的主要内容，根据《公司法》及其司法解释的规定，利润分配系公司自治权，公司股东会可自主决定作出不予分配的决议。因此，可以对公司每年进行税后利润分配及具体分配比例在章程中规定，同时可明确如因公司实际经营所需，各股东可召开临时股东会议，对利润分配事项作出调整，但该事项须经全体股东一致同意。

    （四）公司章程规定的其他解散事由

    1、参考条款

    出现以下公司章程规定的事由且股东向公司提出解散的，视为《公司法》规定的公司章程规定的其他解散事由出现，公司应当解散：

    （1）公司连续【  】年亏损；

    （2）公司亏损，导致净资产低于公司注册资本的【  】（该比例可由股东协商确定）；

    （3）公司形成僵局，连续【  】年未召开股东会或者虽召开股东会但无法形成有效决议；

    （4）公司领取营业执照后停止经营活动满【   】年；

    （5）出售、转让、抵押、质押或以其他任何形式处置公司全部或重大资产；

    （6）任何股权转让、出售、换股等交易导致公司百分之五十（50%）以上的表决权转移给第三方以及其他被界定为公司控制权转移的事件发生。

    （7）章程规定的其他解散事由。

    2、提示

    有限责任公司的退出途径主要包括股权转让、公司解散清算以及股权回购等，特别是在公司出现僵局或者经营情况不佳的情况下，小股东退出的意愿更为强烈。解散事由除法定事由外，可以通过章程规定解散事由的方式进行提前设定解散公司的条件，以达到避免公司僵局的目的。

    （五）董事、监事、高级管理人员委派权

    1、参考条款

   （1）董事委派权

    国有股东某某公司有权委派【  】名董事参加董事会，国有股东可自行决定更换其所委派董事，董事会应当予以接受和配合，并办理相应的董事备案手续。

    控股股东、实际控制人不得通过修改公司章程或者其他方式损害国有股东某某公司的董事委派权。

    （2）监事委派权

    国有股东某某公司有权委派【  】名监事参加监事会，国有股东可自行决定更换其所委派监事，监事会应当予以接受和配合，并办理相应的监事备案手续。

    控股股东、实际控制人不得通过修改公司章程或者其他方式损害国有股东某某公司的监事委派权。

    （3）高级管理人员委派权

    国有股东某某公司有权委派【  】（载明高级管理人员的岗位，如总经理、财务总监等）参与公司经营，国有股东某某公司可自行决定更换其所委派的高级管理人员，公司应当予以接受和配合。

    控股股东、实际控制人不得通过修改公司章程或者其他方式损害上述权利。

    2、提示

    《公司法》规定由股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，由董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。我们建议，可以在投资协议或者公司章程中规定股东的委派权或者提名权。

    （六）瑕疵出资股东的权利限制

    1、参考条款

    股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，该部分瑕疵出资所对应的股东权利应当受限制，包括不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等权利。

    股东未履行其全部出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在30天内仍未缴纳或者返还出资，公司可以通过作出股东会决议方式解除该股东的股东资格，未履行其全部出资义务或者抽逃全部出资的股东无权参与表决。在此情况下，公司应当及时办理法定减资程序或者由股东会作出决议由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。

    股东未履行出资义务或者抽逃出资，除股东会决议对其除名或者解除其相应股权之外，该股东仍应当履行出资义务并按照贷款利率向公司支付利息。

    未履行出资义务或者抽逃出资的股东应当赔偿对其他守约股东造成的违约损失，该损失按照如下方式计算并由守约股东按照出资比例分配：（一）股东会决议对其除名或者解除其相应股权，赔偿金额为该股东未出资或者抽逃出资金额的【  】（该比例可由股东协商确定）；（二）股东会决议未对其除名或者解除其相应股权，赔偿金额按照该股东未出资或者抽逃出资金额的【  】（该比例可由股东协商确定）计算直至履行出资义务。

    若公司股东发生以下情形之一的，公司有权以公司经审计评估后净资产×该股东持股比例为对价受让该股东所持的全部股权：

    （1）股东未全额缴纳出资或抽逃部分出资的，经公司催缴在30天内仍未能全额缴纳的；

    （2）股东被列入被执行人失信名单达3个月的；

    （3）股东被吊销营业执照或丧失民事行为能力的；

    （4）股东资不抵债的。

    2、提示

    在现行《公司法》认缴制规定下，股东出现出资瑕疵的情形大量出现。从司法判例看，法院仅支持未履行全部出资义务或者全部抽逃出资情况下所作出的除名决议，股东履行部分出资后，股东会不得将其除名。

    为解决瑕疵出资股东的出资、或股东被吊销营业执照、丧失民事行为能力、被列入失信人名单而无法履行公司股东义务时，可考虑设置“强制回购条款”以维护公司及其他股东合法权益。

    四、关于董事、监事、高级管理人员义务的相关章程条款

    1、参考条款

    （1）忠实和勤勉义务

    董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

    （2）禁止行为

    董事、监事及高级管理人员不得有下列行为：

    （一）挪用公司资金；

    （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

    （三）违反公司章程的规定，未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

    （四）违反公司章程的规定或者未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

    （五）未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

    （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

    （七）擅自披露公司**；

    （八）协助、纵容控股股东、实际控制人侵占公司财产；

    （九）未经批准擅自领取高薪酬；

    （十）购买与经营无关的财物或者服务，用于其自身使用或者消费；

    （十一）违反对公司忠实义务的其他行为。

    董事、监事及高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，还应当按照其所得收入的【  】（该比例可由股东协商确定）向公司承担赔偿责任。

    董事、监事及高级管理人员违反前款规定造成公司或者股东损失的，应当承担赔偿责任。

     （3）回避表决

    董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。

    2、提示

    在现行的公司治理结构中，董事、监事、高级管理人员担当越来越重要的角色，《公司法》对其约束是较原则性的，因此有必要通过章程规定来明确董事、监事、高级管理人员所承担的具体义务和责任。

    企业还可以根据实际情况设置其他相关条款，如安全生产责任条款、清算责任条款等，以维护股东合法权益，确保责权利相一致。